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  • 抵押权或抵押权顺位的放弃或变更及其效力
  • 2020-03-20

  • 《物权法》

     

    第一百九十四条【抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

     

    债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

     

    第一,抵押权或抵押权顺位的放弃。放弃抵押权或抵押权顺位,是抵押权人对私人利益的处分行为。在符合权利不得滥用原则的前提下,抵押权人的放弃行为无疑是其行使处分权的体现。本条第一款关于“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”之规定,就是对抵押权人对抵押权或抵押权顺位处分行为的肯定。这一方面是对抵押权人的自由的尊重,另一方面也使得当事人可以借此实现资金融通等目的。

     

    通常而言,由于抵押权人放弃顺位是针对特定的某个后顺位抵押权人的,因此只要抛弃抵押权顺位的抵押权人与受抛弃利益的抵押权人达成合意就发生效力,不影响其他第三人的利益。此外,在抵押权人放弃抵押权顺位的场合,其对抵押权顺位的处分并不涉及抵押权本体的处分,抵押权本身并不消灭。如果相关当事人做出了约定,不应当认定为无效,而是应根据当事人的意思,兼顾相关利害关系人的利益,来确定该约定的效力。

     

    第二,抵押权或抵押权顺位的变更。无论是抵押权顺位的变更还是被担保债权数额等内容的变更,都可以构成抵押权的变更。

     

    (1)抵押权顺位的变更。主要是指同一抵押人的数抵押权人将其抵押权的顺位为交换。根据本条之规定,抵押权顺位的变更至少存在三种情形:⑴单个抵押权人与抵押人通过协议变更抵押权的顺位;⑵数个抵押权人之间通过协议来互换抵押权的顺位。⑶数个抵押权人与抵押人共同达成关于变更抵押权顺位的协议。

     

    关于抵押权顺位变更的效力,大致存在绝对效力说和相对效力说两种观点。其中,绝对效力说认为,抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权,其权利源自于抵押权的独立性,因此,先顺位的抵押权人与后顺位的抵押权人一旦达成变更的合意,则其顺位即发生绝对的变更,不仅互相取代对方的顺位,而且对于其他的顺位的抵押权人亦绝对有效。例如,第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位,则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位,并可以对抗其他抵押权人来优先受偿。相对效力说则认为,两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的,如果实行绝对主义,有可能损害其他人的抵押权的实现。基于这样的考虑,相对主义认为顺位变更只在当事人之间发生效力,即顺位变更之后,双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化,而只在清偿时就优先清偿额度在当事人之间发生效力,后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。

     

    本条对于抵押权顺位的变更效力是采取绝对主义还是相对主义,并不明确。但比较两种观点,显然相对效力说的主张更为合理。举例说明:A、B、C对D的房屋分别享有50万、30万、100万元的抵押权,分别为第一、第二、第三顺位。A、B、C协议A、C的抵押权顺位互换,在此情形中,如果抵押物变现款为110万元,则C分得100万,B分得10万元,A得不到清偿。此时,虽然B的利益也受到影响,但此种抵押权顺位的变动是已经其同意的。

     

    (2)被担保的债权数额的变更。根据本法第一百八十五条之规定,抵押合同一般都要包括被担保的债权数额等内容条款,以使预设定的抵押权得以明确。抵押合同乃债权合同,只要抵押权人与抵押人有一致意思表示,当然可以变更被担保的债权数额等内容抵押合同的内容。无论是抵押权顺位的变更,还是被担保债权数额的变更,都必须存在协议,而且要经过其他抵押权人的书面同意,否则不得对其他抵押权人产生不利的影响,即不得加重其他抵押权人的负担或者减少其本应得到的利益,但可以增加其利益或者减轻、免除其负担。

     

    第三,债务人提供抵押情形下抵押权或抵押权顺位的抛弃或变更。在同一债权既有债务人以自己的财产设定的抵押担保又有其他担保人(包括人保和物保)的场合,由于债务人是本位上的债务承担者,其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任,在他们承担责任后仍然对债务人享有求偿权,因此,在债务人自己提供抵押担保的情况下,若先处理该抵押财产清偿债务,就可以避免日后的求偿权诉讼。同时,在抵押权人放弃抵押权或者抵押权顺位时,其通常会丧失优先受偿权;在抵押权人与抵押人协议变更抵押权时,可能产生该抵押权人减少优先受偿的范围的结果。因此,抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的情形中,无疑会加大其他担保人的担保责任,这显然不甚公平。为了避免这种情况的发生,本条在第二款中明确规定,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

     

    《担保法》第二十八条第二款也体现了同样的精神:“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”如果其他担保人自愿承受抵押权人处分抵押权的不利影响,承诺愿意继续提供担保的,意味着其同意抵押权人放弃抵押权或者抵押权顺位等处分行为的,法律自无加以干涉之必要。



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